As Stock Options são sempre um tema recorrente aqui no blog. Já falamos sobre sua natureza jurídica, fizemos uma análise sob a ótica da Justiça do Trabalho e apresentamos decisões do CARF a respeito do recolhimento de IRRF: a obrigação de recolhimento e o fato gerador. No presente artigo falaremos sobre a incidência (ou não incidência) de contribuição previdenciária sobre os planos de ações baseados em Stock Options.
A contribuição previdenciária, prevista na Lei 8.212/91, é um encargo social de natureza tributária com o objetivo de custear a Previdência Social, que é de competência da União. Ela recai sobre a receita bruta de empresas, bem como sobre a sobre a folha de salários dentro dos critérios estabelecidos na referida Lei.
Em relação aos trabalhadores, a contribuição se dá sobre o total das remunerações pagas pelo empregador a título de retribuição pela atividade feita. Ou seja, não necessariamente todos os recebimentos de um funcionário têm a incidência de contribuição previdenciária, estando de fora aqueles pagamentos que não retributivos do trabalho. Neste ponto, já cabe uma reflexão interessante: planos de Incentivo de Longo Prazo são ou não retributivos ao trabalho?
Como já vimos, não existe ainda legislação determinando a natureza jurídica das Stock Options, ou de qualquer tipo de Incentivo de Longo Prazo. Se houvesse, a resposta em relação à natureza retributiva , ou não, estaria automaticamente respondida.
Posto de outra forma, não há claro se a outorga de planos de ILP tem natureza mercantil ou salarial (o que definiria a incidência ou não de contribuições previdenciárias), ficando a cargo dos julgadores essa classificação nos casos concretos.
Uma nova decisão do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - apresentou alguns argumentos interessantes dentro deste cenário, quanto à lockup e a natureza de planos de stock options (acórdão proferido no processo nº 16327.720628/201577).
Na ocasião foi levantada a questão de que o lockup - período impeditivo de venda das ações após a transferência para o beneficiário – trazia incerteza em relação à remuneração efetivamente recebida pelo funcionário. Isso poderia caracterizar uma relação mercantil e, mesmo que considerada remuneração, deixava incerta base de cálculo para cálculo do valor tributado. Seria este o valor do momento do exercício das opções, ou o momento de venda das ações?
A Companhia autuada entendia que a transferência efetiva das ações ocorria somente após o fim do período de lockup, o caracterizando como fato gerador de tributação em lugar do exercício, e considerando inclusive que o valor da ação na data de liberação de lockup deveria ser a base de cálculo das contribuições.
O entendimento do CARF foi contrário ao argumento, considerando que na ocasião em que recebe as ações, o beneficiário já está sendo remunerado (reforçando o entendimento de que estas stock options tinham natureza remuneratória):
"No momento em que recebe as ações, o beneficiário já está sendo remunerado, afinal, mesmo antes de serem revendidas, as ações acrescem ao patrimônio do trabalhador e lhe trazem uma série de vantagens, tais como o direito ao recebimento de dividendos e juros sobre o capital próprio, direito ao voto, podem ser alugadas para terceiros e transferíveis por herança. Não se justifica a exclusão das ações submetidas a lock up do lançamento. O fato gerador é remunerar a prestação do trabalho, o que foi feito com a entrega das ações após a prestação dos serviços, ainda que submetidas a um prazo de lock up. "
Em relação à natureza remuneratória, um outro ponto do Acórdão chama a atenção:
“Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não se considera remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial.
(...) Entretanto, para que isso ocorra, necessário que a Contribuinte demonstre que no seu plano o funcionário paga pelas opções de compra de ações, que as ações tenham preço de acordo com o mercado, sendo este sujeito às variações de mercado, havendo o risco do investimento, que é inteiramente do funcionário.
O recebimento da Opção de Compra de Ação de forma gratuita pelo funcionário elide o risco do negócio.”
A interpretação deste trecho é de que, caso a empresa outorgue stock options “gratuitamente” aos beneficiários, esta outorga está sendo feita para fins de remuneração. Só seria considerada uma relação mercantil se os funcionários comprassem as opções por um valor próximo ao valor de mercado (que seria o valor justou ou fair value da opção). Isso porque, se o beneficiário “comprou” a opção no início do Plano, ele está efetivamente correndo risco de perder dinheiro. Caso contrário, ele só tem “risco positivo”, ou seja, o pior cenário para ele é que o preço de exercício da opção esteja acima do valor de mercado da ação, e ele não tenha ganhos após o final do período de carência (vesting).
Um ponto que ainda não foi abordado nesta ou outras decisões que temos acompanhado no CARF é sobre os efeitos do matching na natureza dos planos. Seria o investimento realizado no modelo de matching suficiente para caracterizar onerosidade e risco no momento da outorga?
Compilando a decisão do CARF, podemos listar alguns requisitos que ajudariam uma empresa a caracterizar a natureza mercantil de seu plano de Stock Option (não necessariamente todos os pontos são aplicáveis a outros tipos de Incentivos de Longo Prazo):
Como os planos de stock options tradicionais raramente cumprem as regras acima, em especial a necessidade de aquisição da opção para o ingresso no Plano, as decisões do CARF têm seguido entendimento majoritário de que os referidos planos de opção de compra de ações possuem natureza salarial, sendo sujeitos à contribuição previdenciária.
Questionamentos sobre o entendimento do CARF têm surgido na Justiça, inclusive com casos relevantes sendo tratados na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal. Apesar do entendimento do CARF e da própria Receita Federal estarem normalmente tratando os planos de stock options como remuneração, ainda existe a possibilidade de que a posição da Justiça seja contrária considerando decisões em instâncias inferiores. Por isso, entendemos que é importante continuar monitorando novas decisões sobre o tema para tomar decisões mais certeiras sobre desenhos, redesenhos e diretrizes para a tributação de Planos de ILP.
Para saber mais sobre contribuição previdenciária, ILP ou quaisquer questões sobre o tema, assine nossa newsletter . Se precisa de apoio na implementação de um plano de Stock Options ou qualquer outra forma de Incentivo de Longo Prazo compatível ao seu negócio, entre em contato conosco!
Li um artigo publicado na última segunda-feira, dia 16 de março de 2020, que falava que a “Queda brusca no mercado de ações prejudica trabalhadores contratados sob o regime Stock Options”. Mesmo compartilhando a preocupação de todos com a crise do COVID-19, e tomando uma série de medidas na Pris para ajudar a limitar a proliferação do vírus, achei que era válida uma reflexão sobre remuneração de executivos, em especial os planos de incentivos de longo prazo associados ao valor das ações das empresas.
Antes de mais nada, em cenários de grandes variações em bolsas de valores, é fato que quando há uma queda no valor das ações de companhias, a remuneração baseada em ações também é diretamente impactada. E isso independe da natureza do Plano, sendo uma verdade para Planos de stock options, ações restritas, performance shares, phantom shares, etc.
A reflexão fundamental aqui é de que essa relação não deveria ser uma surpresa, e não necessariamente entendida como uma falha ou um problema do Plano. Para entender este ponto, precisamos nos lembrar dos objetivos de um Plano de Incentivo de Longo Prazo (ILP).
É claro que um dos objetivos comuns é a retenção de executivos e pessoas-chave. Para isso, são comuns prazos de carência, ou vesting, como regra para a aquisição de direito às ações ou opções do Plano. Nesse caso, em maior grau (em planos de opções, ou planos de performance) ou menor grau (em planos de ações restritas ou phantom shares), a parcela de ILP do pacote de remuneração será impactada, diminuindo a atratividade e o efeito da retenção do plano de incentivo.
Por outro lado, um objetivo muito relevante dos planos é o alinhamento do interesse dos beneficiários aos dos acionistas. Fala-se muito em fomentar a “atitude de dono” por parte dos beneficiários. Para isso, há um compartilhamento dos ganhos gerados pela valorização das ações das empresas. Ou seja, dentro da ideia de alinhamento de interesses, se coloque no lugar do acionista cuja empresa teve uma grande perda de valor de mercado: você se sentiria confortável em manter uma grande remuneração variável aos executivos?
Os Planos baseados em ações, na prática, compartilham não só os “riscos positivos”, mas também “riscos negativos” com os beneficiários.
Por exemplo, é possível que planos de stock options (planos de compra de ações) tenham os preços de exercício das opções mais altos do que o próprio valor da ação da companhia. Nesse caso, o ganho do beneficiário seria zero, ou seja, assim como o acionista, o beneficiário seria prejudicado pela queda das ações.
No caso de planos de ações sem regras de performance , mais especificamente planos de ações restritas e phantom shares, o beneficiário continuaria ganhando alguma remuneração, mesmo com uma crise e a queda vertiginosa do valor dos ativos. Ou seja, manteria-se algum aspecto de retenção, no entanto pode trazer algum desalinhamento entre acionistas e beneficiários. Este, inclusive, é um dos fatores que fez com que várias empresas passassem a utilizar regras de performance (planos de performance shares): evitar distorções entre os interesses dos acionistas e os ganhos dos beneficiários.
Em resumo, o objetivo do artigo é trazer essa reflexão para empresas que possuem ou pretendem implementar Planos de Incentivos de Longo Prazo atrelados ao valor de ações.
Em situações de crise e oscilação no valor das ações, como atualmente tem ocorrido em virtude da pandemia do coronavírus, é importante entender bem o alinhamento das regras aos objetivos dos Plano, e também projetar e comunicar os impactos da variação do valor das ações e desempenho das companhias no valor recebido pelos beneficiários. Em um plano bem desenhado e bem comunicado não será uma surpresa para os beneficiários uma redução (ou até mesmo um aumento) na parcela de sua remuneração associada ao valor das ações.
Assim como nos últimos anos, publicamos um material que trata do preenchimento dos itens 13 e 14 do Formulário de referência da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), os quais tratam da Remuneração dos Administradores (item 13) e Recursos Humanos (item 14).
Desde nosso último material sobre o assunto, houve pelo menos três conteúdos publicados pela CVM que influenciam o preenchimento do dos itens 13 e 14 do Formulário de Referência. São eles:
A seguir, descrevo um pouco das mudanças.
Este ofício trata do item 13.11 do Formulário de referência. Para quem não se lembra, este é o trecho que trata da remuneração mínima, média e máxima dos administradores.
Como é um tema bastante delicado, este item já foi até alvo de uma liminar, obtida por algumas empresas, que as dispensava de preenchê-lo. No entanto, em 2018, a CVM publicou o Ofício-Circular nº 4/2018-CVM/SEP em que reafirma a necessidade de preenchimento deste item. Falamos um pouco disso neste post da época.
O ofício Ofício-Circular nº 6/2019-CVM só reafirma que as empresas da Categoria A devem preencher este item. Então em 2020 podemos esperar atualizações sobre remuneração total mínima, média e máxima das principais empresas listadas na B3.
Este documento aprova a revisão de várias normas contábeis (ou pronunciamentos técnicos) técnicos e entra em vigor em 1o de janeiro de 2020. Ou seja, vale para esse ano.
Dentre os vários CPCs (Comitê de Pronunciamento Contábeis), ele trata do CPC 10. Como já falamos em outros materiais, o CPC 10 trata sobre como contabilizar planos de remuneração baseados em ações, independentemente de serem pagos (liquidados) em dinheiro (caixa) ou instrumento de patrimônio (ações).
A Deliberação CVM Nº 836, de 10 de dezembro de 2019, traz uma atualização mínima sobre o CPC10. Mais especificamente, ela alterou a definição do que significa "Instrumento Patrimonial" no apêndice do CPC 10. Assim, não deve trazer qualquer impacto para o preenchimento do Formulário de Referência de 2020.
Este ofício foi publicado em fevereiro de 2019, ou seja, já influenciou o preenchimento do Formulário de Referência do ano passado. Se a CVM mantiver o padrão, um novo ofício deve ser divulgado em fevereiro de 2020 e, nesse caso, faremos um post específico sobre este novo ofício.
Em relação ao Ofício-Circular nº 3/2019-CVM, há uma série de pontos que impactam o preenchimento dos itens 13 e 14, relacionados à remuneração.
O primeiro ponto está na seção 3.4.5 do ofício, a qual fala que é necessário informar também a contribuição social quando se computa o valor contabilizado referente à remuneração dos administradores. Ou seja, quando a empresa trata planos de incentivos de longo prazo de administradores como remuneração, a provisão referente à contribuição social deve entrar na composição da remuneração.
Em outra seção, há a diretriz de que, seguindo o Processo CVM nº RJ2014/662914, os valores pagos aos administradores com base no plano de opções de compra de ações, ou outros tipos de planos de remuneração baseada em ações, por integrarem a sua remuneração, devem ser aprovados na forma do artigo 152 da Lei nº 6.404/76. Apesar de não impactar diretamente o preenchimento do Formulário de Referência, este tópico reforça a preocupação da CVM com o reconhecimento de planos baseados em ações ou opções no pacote de remuneração dos executivos.
Uma evolução relevante em relação a anos anteriores é o fato da CVM tratar separadamente os tipos de plano de ILP, mais especificamente os de Ações e de Opções. Isso é feito, por exemplo, na seção 4.18, quando a CVM especifica o que deve ser divulgado no Sistema Empresas.NET. Isso mostra que a regulamentação no Brasil tem amadurecido, com maior compreensão sobre os tipos de Incentivos de Longo Prazo (ILP) existentes.
Este amadurecimento também pode ser percebido na seção 12 do Ofício, que fala do modelo de SBR (Supervisão Baseada em Riscos) da CVM. Uma verificação relevante feita pela CVM é a seguinte: "verificar a coerência e consistência entre as divulgações feitas nas seções 10 9Comentários dos diretores sobre as condições financeiras e patrimoniais da companhia) e 13 (Remuneração dos administradores) do Formulário de Referência;". Ou seja, a CVM já utiliza as informações preenchidas no item 13 para cruzar informações com outros itens do Formulário de Referência, o que traz a necessidade de uma maior consistência das informações.
No que diz respeito especificamente a “como preencher o item 13 – Remuneração dos Administradores”, a seção 10.2.13 do Ofício-Circular nº 3/2019-CVM é a mais precisa, trazendo detalhes sobre todos os subitens do 13 do Formulário de Referência. Este item do ofício, na verdade, pode ser considerado um detalhamento da Instrução CVM 552 de 2014, sobre a qual já escrevemos anteriormente.
A seção 10.2.13 do ofício começa na página 205 e segue até a página 218, detalhando cada subitem da parte de Remuneração de Administradores. Curiosamente, esta parte do Ofício está muito similar ao Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº02/2018, sobre o qual escrevemos no ano passado. Então, nossa recomendação é que este material do ano passado seja lido e, também, que sejam seguidos todos os passos recomendados entre as páginas 205 e 218 do ofício de 2019.
Um ponto que muitas empresas acabam se esquecendo, ou não informam de forma satisfatória, é sobre a remuneração por ações para não administradores. A necessidade e modelo de preenchimento do item 14.3.c do Formulário de Referência são reforçados por este ofício na seção 10.2.14.
De forma adicional, o Ofício acabou tratando de algumas dúvidas recorrentes. A primeira delas diz respeito à necessidade de aprovação em assembleia da transferência de ações decorrente de Planos de ILP. O item 7.12.1 esclarece que, se houver uma aprovação prévia do Plano de Incentivos de Longo Prazo, não há a necessidade de uma nova aprovação no momento do resgate.
Outra dúvida recorrente é sobre a aprovação da remuneração da companhia. O item 13.15 deste ofício especifica que nenhum diretor deve estar envolvido na definição de sua própria política de remuneração.
Sobre a necessidade de atualização do capital social em caso de emissão de ações decorrentes de exercício de opções (stock options) o item 10.2.17 do ofício esclarece que, mesmo que a emissão seja em decorrência de um plano de Incentivos de Longo Prazo (ILP), a atualização do Capital Social deve ser realizada.
Como em todos os anos, continuaremos elaborando materiais para ajudar no amadurecimento do mercado brasileiro em relação à remuneração baseada em ações, opções, e outros tipos de ILP. Também ficamos à disposição para auxiliar no preenchimento destes documentos para o mercado, assim como já temos feito para algumas empresas desde 2012.
Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Options) e de Planos de Ações Restritas (Resticted Stock Units – RSU) outorgados como Plano de Incentivo de Longo Prazo (ILP) foram objeto de nova e relevante decisão: uma sentença proferida pela Justiça Federal de SP (2ª Vara Federal de Campinas) referente ao processo no 5002951-79.2017.4.03.6105 desobrigou o pagamento de contribuição previdenciária de duas espécies sobre estas formas de ILP, tratando-os como relação mercantil.
Dois aspectos chamaram atenção nesta decisão. O primeiro é que a decisão foi favorável à empresa, ao contrário do padrão que temos visto no CARF. O segundo é que é um dos primeiros casos em que planos de Ações Restritas foram avaliados, o que também começa a gerar um histórico de decisões sobre este tipo de plano.
Como é sabido, os planos de Stock Options permitem aos funcionários a aquisição de ações da companhia para a qual trabalham, em condições pré-definidas, desde que respeitados alguns requisitos de carência (vesting) estabelecidos pela própria empresa.
Já nos planos de Ações Restritas (também chamado de Restricted Stock Units (RSU)) os beneficiários recebem ações da Companhia sem custo, desde que as condições de carência (vesting) sejam cumpridas. Adicionalmente, podem existir cláusulas que impedem a venda das ações por um período, o chamado período de lockup.
Importante mencionar que, por ausência de legislação específica, planos de remuneração baseados em ações, como Stock Options e Ações Restritas, vêm sendo classificados como de natureza remuneratória em diversas autuações da Receita Federal do Brasil e também em decisões do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).
No entanto, até o momento, comprovado que o empregado é quem paga pelas ações e que as mesmas possuem preço compatível ao de mercado, no geral, não há tributação previdenciária.
Há, inclusive, bastante expectativa dos especialistas do tema em relação ao caso que está sendo discutido pelo STJ no Recurso Especial nº 1.737.555 referente ao caso da Skanska Brasil que outorga Stock Options aos funcionários baseados no Brasil seguindo a regra do Plano Global de Incentivos de Longo Prazo (ILP) da Companhia.
Voltando à ação que motivou esta postagem, nº 5002951-79.2017.4.03.6105, trata-se de um Mandado de Segurança ajuizado pela empresa Avery Dennison do Brasil, que produz etiquetas e materiais de embalagem. A companhia solicitou afastamento da cobrança de contribuições previdenciárias (patronal e SAT/RAT) e contribuições a terceiros sobre os planos de ILP (Stock Options e Ações Restritas), ofertados pela matriz, além da restituição ou compensação do que foi recolhido nos últimos cinco anos.
A Companhia defende que essas outorgas de planos de ações e opções baseados em regras de vesting (carência) não possuem natureza salarial. Entre outros fatores, a argumentação é de que os planos são facultativos (critério da opcionalidade), eventuais e de remuneração incerta e indeterminada (possuem risco), levando em consideração a possível variação no valor das ações da Companhia.
Também houve a argumentação de que a outorga das Stock Options e das Ações Restritas e o posterior ganho gerado pelos Planos de ILP ocorreram em decorrência do sucesso da Companhia, e não como recompensa pelo trabalho exercido pelos beneficiários. Por todos esses fatores, a Companhia argumentou que o plano possui natureza mercantil.
O juiz José Luiz Paludetto, da 2ª Vara Federal de Campinas, considerou que contribuições previdenciárias deveriam incidir apenas sobre valores com natureza salarial recebidos pelos empregados. Em sua decisão, o juiz afirmou: “Não há que se falar em incidência de tal exação sobre verbas de natureza diversa, conquanto não autorizada pela legislação vigente".
Em relação à justificativa sobre a natureza mercantil do Plano, o juiz também mencionou que “A relação jurídica é de natureza mercantil, remete a uma operação de risco, sendo variável o valor obtido com a operação”. Com isso, o juiz deu ênfase à questão do risco em sua decisão.
Na nossa opinião, esta é uma das questões mais subjetivas da análise sobre a existência ou não de risco. Entendemos que há 3 níveis de risco:
i) O risco de se receber mais ou menos do que o planejado;
ii) O risco de não receber nada (do ganho ser zero);
iii) O risco de haver perda financeira (o que seria possível em um contexto de planos com matching em que há uma desvalorização das ações adquiridas pelo beneficiário na entrada do plano).
Pela decisão do juiz, há o indicativo de que mesmo o nível (i) de risco poderia ser suficiente para caracterizar o risco existente em uma relação mercantil. Isso porque sua decisão se refere também ao Plano de Ações Restrita (Restricted Stock Units (RSU)) que possui natureza não onerosa ao empregado. Na prática, em um plano de Ações Restritas um executivo acaba sempre tendo algum ganho, desde que as condições de carência (vesting) sejam cumpridas (desde que a Companhia não declare falência e tenha ações caindo ao valor zero antes da entrega das ações).
No nosso conhecimento, é o primeiro caso em que houve o entendimento de que planos de Ações Restritas não precisariam considerar tributações previdenciárias. Via de regra, como é um plano não oneroso, e que só possui o grau (i) de risco, tem existido o entendimento tanto das Companhias, quanto do Fisco, de que esses Planos têm natureza remuneratória.
Como falamos anteriormente, este entendimento tem sido diferente do entendimento demonstrado pelas últimas decisões do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, apesar de estar em linha com o entendimento demonstrado por algumas decisões na esfera trabalhista. Via de regra, mesmo planos de Stock Options, que possuem um grau de risco maior, têm sido considerados de natureza remuneratória. Assim, esta sentença favorável à empresa Avery Dennison do Brasil pode abrir chances de êxito para outras empresas que discutem a natureza dos Planos de ILP na esfera judicial.
Recomendamos o acompanhamento dos desdobramentos deste caso e também do julgamento no STJ do recurso Especial no1.737.555 para possíveis novos direcionamentos sobre a estratégia de recolhimentos de impostos e contribuições previdenciárias sobre os planos de Incentivos de Longo Prazo.
Stock Options é o tipo de Incentivo de Longo Prazo mais conhecido. Neste tipo de plano, a empresa fornece a alguns funcionários a possibilidade de adquirir ações da própria empresa por um valor pré-determinado (preço de exercício da opção), não necessariamente menor do que o valor de mercado, até uma data máxima pré-estabelecida (o prazo de vencimento) e desde que um período de aquisição de direito seja respeitado (o período de carência ou vesting).
O principal diferencial desse tipo de plano é que a sua adesão, ou seja, a compra ou não de ações fica a critério do funcionário, podendo ele adquirir as ações somente se assim lhe convier. Ou seja, caso o preço de exercício da opção seja mais alto do que o valor da ação, o beneficiário da Stock Option opta por não exercê-la e não sofre prejuízo (apenas “não ganha” com a opção).
Os planos são mais comumente destinados a níveis hierárquicos mais altos, apesar de percebermos uma ampliação recente do público-alvo de outorgas de ILP. Os objetivos principais são os de retenção e atração de executivos e funcionários, além de fomentar o alinhamento de interesses entre acionistas e beneficiários das Stock Options.
É importante esclarecer que, até o momento, as Stock Options não estão regulamentadas por lei no país, isso significa que, não obstante a sua crescente aplicação no âmbito empresarial, essa modalidade de aquisição de ações ainda não é regida por nenhuma legislação específica.
Até houve a apresentação de Projeto de Lei com o objetivo de regulamentar a prática por meio de emenda à CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), mas ele ainda não foi aprovado. Se trata do PL 286/2015 que, em resumo, dá diretrizes para estabelecer a natureza jurídica das stock options (basicamente a definição se elas configuram um contrato mercantil ou se são um componente da remuneração dos beneficiários, devendo ser tributada como tal).
Por total ausência de legislação, o instituto vem tendo sua condição definida por meio de jurisprudências, seja em decisões do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) e também da Justiça do Trabalho. Neste post, falamos das decisões da justiça do trabalho. Sobre decisões do CARF, discutimos nos posts “Decisões inéditas da câmara superior do CARF sobre planos de Stock Options”, “Decisões da 2ª instância (Câmara Superior) do CARF sobre Stock Sptions” e “Continua a incerteza sobre a forma de tributação de Stock Options”.
Já há algum tempo os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT´s) bem como o próprio TST (Tribunal Superior do Trabalho) vêm decidindo que a aquisição de ações da empresa não proporciona ao empregado benefício de ordem salarial. Isto é, mesmo que a transação de compra e venda decorra do contrato de trabalho, como em qualquer outro tipo de compra de ação, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro. Aliás, que fique registrado, o lucro nesses casos não decorre dos serviços prestados, mas sim do desempenho da empresa no mercado.
Nessa interpretação, entende-se que o direito às opções e, consequentemente, os ganhos decorrentes do seu exercício, não se encontram atrelados à força laboral, pois o montante pago não possui caráter de contraprestação. Como as opções estão normalmente sujeitas a condições de carência associadas à permanência do beneficiário na empresa, esse ponto pode ser questionado, já que a contraprestação ao direito às opções é a continuidade do trabalho no empregador.
As decisões sustentam, ainda, que o empregado, para adquirir os títulos, deve exercer as opções, portanto possui ônus financeiro. Dessa forma, foi entendimento de algumas decisões que a principal distinção entre o salário e as stock options está na natureza jurídica dos institutos. Enquanto o salário é uma verba de natureza eminentemente trabalhista, as stock options teriam natureza mercantil, sendo caracterizadas essencialmente como aquisição de ativos. Este é mais um aspecto que pode ser questionado numa análise mais profunda, porque efetivamente o beneficiário não adquiriu as opções, ele as recebeu em troca de trabalho. E as opções, por si só, têm valor econômico (a norma contábil CPC 10 trata do tema). Então, considerar o dispêndio feito no momento do exercício da opção como justificativa para o caráter mercantil das opções acaba desconsiderando o fato de que as opções, recebidas em troca da permanência na empresa, têm um valor econômico desde o momento de sua outorga (desde o momento do início do cumprimento do período de vesting).
O TST (Tribunal Superior do Trabalho), em uma ação julgada em 2015 (RR-201000-02.2008.5.15.0140), e o Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (0000114-38.2014.5.02.0075) decidiram que as stock options, por serem financeiramente suportadas pelo próprio empregado, mesmo que com preço diferenciado fornecido pelo empregador, não têm a característica da figura salarial prevista na CLT e na Constituição.
Ou seja, a jurisprudência da Justiça do Trabalho tem indicado que, as stock options, por não representarem garantia de lucro, mas mera expectativa de direito sujeita a oscilações de mercado, possuem natureza jurídica mercantil e não trabalhista.
Ocorre que, diferentemente do que acontece em outros países, no Brasil a jurisprudência sem cunho de recurso repetitivo, por si só, serve apenas como um norte, uma orientação para futuras decisões e não como uma obrigação de entendimento. Dessa forma, decisões diferentes podem ocorrer em casos semelhantes, variando conforme a análise de cada julgador, não havendo, inclusive, garantia que as decisões não venham a ser alteradas quando sobrevier legislação referente à matéria.
Inclusive, vale destacar que essa jurisprudência vai de encontro às últimas decisões realizadas no CARF, que tem entendido que as Stock Options convencionais têm caráter remuneratório por não trazerem risco real ao beneficiário, não terem onerosidade em sua aquisição e serem um instrumento outorgado de forma “automática” aos beneficiários.
Em resumo, apesar de termos algumas jurisprudências indicando o caráter mercantil das stock options na justiça do trabalho, entendemos que este ainda é um assunto em aberto, vide as autuações que vêm sendo feitas pela Receita Federal e decisões no sentido contrário no âmbito do CARF. Este tema só deverá ser pacificado quando uma legislação específica for definida para tratar esse tipo de incentivo.
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A natureza jurídica das Stock Options segue sendo objeto de debates e julgamentos.
O tema já foi apresentado em diversas oportunidades aqui no blog, como, por exemplo, em uma decisão do CARF sobre a obrigação de uma holding sobre o recolhimento de IRRF referentes às Stock Options ofertadas aos funcionários de suas controladas.
Fato é: enquanto não houver a regularização estatal por meio de legislação, os casos concretos permanecerão a critério dos julgadores.
Antes de analisarmos mais uma decisão do CARF, caso você ainda tenha dúvidas sobre o funcionamento dos Planos de Stock Options, sugerimos a leitura desse artigo.
Conforme dissemos acima, ainda não há legislação sobre o assunto.
Uma vez que o houve o entendimento de que existe a natureza remuneratória, surge um novo ponto que não está claro na legislação: qual o fato gerador do pagamento dos tributos? Há algumas alternativas: (i) o momento da outorga (assinatura do contrato) das opções, (ii) o final da carência (período de vesting) das opções; (iii) o momento do exercício das opções (ou seja, o momento em que o colaborador paga à empresa o preço de exercício das opções e recebe suas ações em contrapartida, ou (iv) o momento de venda das ações no mercado, em que ele recebe efetivamente o ganho decorrente das opções.
Segundo algumas decisões, sendo a mais recente a decisão unânime proferida pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nos autos de nº 19515.720655/201511, o fato gerador é o momento do exercício das opções e o valor de referência para o recolhimento é a diferença entre o preço de mercado das ações no momento do exercício e o preço de exercício previsto no contrato de opções.
No caso em análise, o auto de infração original havia considerado que o fato gerador era o final da carência das opções (ou seja, o momento a partir do qual as opções poderiam ser exercidas). Além disso, havia sido considerado como valor de referência o valor contabilizado nos Planos de ILP seguindo a norma CPC 10 e divulgado ao mercado, servindo de base para a autuação.
No entanto, de acordo com a relatora da ação, o fato gerador de contribuições previdenciárias sobre o plano de Stock Options decorre do ganho efetivamente obtido pelo funcionário, ainda que na condição de "salário utilidade"[1], no momento de exercício das opções.
A conselheira Juliana Marteli Fais Feriato esclareceu o motivo da nulidade do auto de infração, deixando claro que o fato gerador seria o momento de exercício das opções:
"Houve desvirtuamento da natureza mercantil e é justamente neste aspecto que se encontra a nulidade do auto de infração. O fato gerador de contribuições previdenciárias em relação ao plano ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador, mesmo que na condição de salário utilidade, quando o mesmo exerce o direito de compra em relação as ações que lhe foram outorgadas.”
Nesse caso, apesar de haver o entendimento de que o Plano possuía natureza mercantil, e, portanto, deveria incorrer Contribuição Previdenciária, houve o ganho de causa para o contribuinte pelo erro no fato gerador escolhido pelo fiscal.
Este não foi o primeiro caso com esse desfecho. No entanto, pelo o que temos acompanhado, as autuações agora têm seguido o padrão de se basear no momento de exercício, o que evita que existam casos similares no futuro.
Seguimos acompanhando as decisões no CARF e Justiça sobre a natureza das Stock Options e outros planos de incentivos de longo prazo. Enquanto isso confira nossa solução para a gestão de Incentivos de Longo Prazo.
Como se sabe, os planos de Stock Options compõe a natureza de Incentivos de Longo Prazo (ILP) mais conhecida no mercado (apesar de estar perdendo espaço para Planos de Ações Restritas ao longo dos últimos anos). Se trata de um contrato em que as companhias disponibilizam a alguns de seus empregados a oportunidade (mas não a obrigação) de aquisição de ações da empresa a um valor pré-determinado passado um certo período de tempo (período de carência).
Há muito tempo vem se discutindo qual seria a natureza jurídica das Stock Options: trabalhista ou mercantil. Na Justiça do Trabalho, houveram casos em que prevaleceu o entendimento de que a natureza da aquisição de ações por meio de Stock Options, mesmo que decorrente de relações trabalhistas, é mercantil.
No entanto, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) decidiu, no processo administrativo de nº 15983.720039/2017-54, que a controladora Qualicorp S/A, deverá recolher IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) por, supostamente, ter ofertado ações como forma de remunerar funcionários.
Destaca-se que a Qualicorp S/A é uma holding, significando que ela é uma empresa que possui como atividade principal a participação acionária majoritária em outras empresas, no caso, planos de saúde coletivos.
O processo, que foi julgado pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção no dia 11/04/19, culminou na aplicação de multa à empresa por não recolhimento de IRRF sobre a operação da venda de ações para os funcionários.
Segundo o CARF, as Stock Options foram ofertadas pela Qualicorp aos funcionários das empresas controladas como meio de retê-los nas companhias.
Ocorre que o FISCO considerou que a compra das ações é fato gerador do Imposto de Renda (IRRF) e, como o imposto não foi recolhido, a Qualicorp foi multada em 75% do valor que não foi pago por ser ela a dona dos ativos.
Em sua defesa, a holding pediu a nulidade da multa pois, apesar de ser a dona das ações, ela não possui vínculo empregatício com os funcionários que adquiriram os ativos, sendo de responsabilidade das controladas o recolhimento do imposto. A tese foi acolhida pelo relator do recurso, no entanto os outros julgadores entenderam pela responsabilidade da Qualicorp que acabou ficando com a obrigação de quitar o débito.
Importante esclarecer, por fim, que as decisões do CARF variam de acordo com a particularidade de cada caso. Porém, sempre é pontuado que, para se afastar a natureza de remuneração (trabalhista), devem estar presentes as características de facultatividade (o funcionário adquire apenas se quiser), onerosidade (a ação precisa ser comprada e não dada) e risco típico de acionista (o lucro não é garantido como em qualquer ação). Então, é importante que estas características estejam presentes nas regras do Plano de ILP para aumentar as chances de o ILP ser tratado como detentor de natureza mercantil. Porém, como o tema ainda não é pacificado, a existência destas características não garante que o ILP não será considerado como remuneração.
Sendo assim, as empresas devem continuar acompanhando as decisões sobre Stock Options em tribunais e no CARF esperando que a questão se pacifique.
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Anualmente a CVM tem postado Ofícios Circulares com novas orientações sobre o preenchimento do Formulário de Referência. Essas orientações servem para esclarecer um pouco mais a Instrução CVM Nº 552, de outubro de 2014. Neste material, falamos um pouco desta instrução.
No dia 28 de fevereiro de 2019, a CVM publicou o Ofício Circular CVM/SEP 03/19 com atualizações destacando procedimentos a serem observados por companhias abertas.
Em 2018, a CVM já havia publicado o Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº02/2018. Nós falamos um pouco sobre ele neste material.
Pelo que avaliamos, não houveram atualizações significativas neste Ofício de 2019 em relação ao de 2018. Ou seja, as orientações que publicamos em 2018 ainda são válidas. No entanto, sempre achamos relevante destacar a necessidade de seguir a norma contábil vigente, mas especificamente o CPC 10 (R1) - Pagamento Baseado em Ações, para fazer os cálculos do valor reconhecido como Remuneração Baseada em Ações nos itens 13.1, 13.2 e 13.11.
Temos percebido que companhias têm utilizado critérios distintos para preencher valores referentes a essa parcela da remuneração. Conhecemos casos em companhias acabaram preenchendo com base no valor pago (liquidado) em cada ano e casos em que companhias informaram o valor outorgado por ano. No entanto, nenhuma dessas alternativas é a prevista pela norma contábil vigente, portanto não deveriam ser utilizadas. O valor utilizado deve sempre considerar o que foi efetivamente reconhecido no resultado do período (seguindo as regras de proporcionalidade de cumprimento do período de carência, como define o CPC 10).
Inclusive, esta tem sido uma grande crítica nossa à pesquisas salariais de executivos e conselheiros baseadas nas informações do Formulário de Referência. Como as empresas ainda não têm seguido um padrão único de preenchimento, é comum vermos resultados inconsistentes nesse tipo de pesquisa, não por falha de quem elabora a pesquisa, mas porque a fonte de informações não está padronizada.
Em um mundo globalizado e amplamente conectado, a retenção de profissionais com alto nível de desempenho se tornou um grande desafio para as empresas.
Um meio de solucionar o problema é o oferecimento de Incentivos de Longo Prazo, que, em síntese, se tratam de contratos firmados entre empregador e empregado que prometem, desde que condições de carência (vesting) sejam cumpridos, recompensar seus funcionários com ações (planos de Ações Restritas ou Ações Fantasmas – Phantom Shares) ou opções de compra de ações (Stock Options ou Share Appreciation Rights) da própria empresa.
Por estar normalmente relacionada à permanência do empregado na Companhia, os Planos de ILP acabam sendo tratados como Remuneração em alguns países, recebendo tratamentos fiscais e tributários seguindo a legislação de cada país. No Brasil ainda há certa discussão em torno da natureza remuneratória ou mercantil destes planos. Nesse texto trataremos especificamente sobre a tributação dos ILP nos Estados Unidos.
O sistema tributário norte-americano e a sua estrutura apresentam uma especialização tributária por nível de governo, dessa forma, a renda tem como base tributária as regras federais; o consumo, as estaduais e a propriedade, as locais.[1]
Em termos gerais, os principais impostos são os de renda, consumo e sobre folha de pagamento.
A título de curiosidade, quando a receita arrecadada é comparada com o orçamento da Administração Tributária, verifica-se que o Estados Unidos possuem um dos menores custos de arrecadação do mundo.
a) Imposto de Renda (individual e corporate income tax) – representa a maior parte da receita, especialmente no âmbito federal. Para as pessoas físicas, ele é cobrado sobre o recebimento de rendimentos de capital e de remuneração do trabalho. Para as pessoas jurídicas, incide sobre as vendas e os serviços, com a devida dedução de custos e despesas. O imposto é devido à Federação, estados e distritos, no entanto o pagamento feito aos dois últimos entes pode ser deduzido do montante devido ao primeiro.
b) Imposto federal sobre a folha de pagamentos (payroll tax) – é destinado à manutenção da seguridade social.
Esclarece-se que ao receberem os incentivos, na forma de dinheiro, os funcionários são tributados na percepção do pagamento e a empresa recebe uma dedução fiscal corporativa correspondente.
Quando o incentivo vier na forma de ação, por exemplo, a tributação dependerá de se tratar ou não de uma opção de valor mobiliário, como as cotas de fundos de investimentos ou notas comerciais.
O que é importante que se entenda é que não há, na legislação americana, nenhum alívio fiscal para os planos de incentivos de longo prazo, portanto, repita-se, o imposto de renda e previdenciário serão cobrados no momento do recebimento do valor.
Como comparação, desde que se entenda que um plano de ILP seja remuneração, é possível interpretar que a legislação brasileira se assemelha à americana, uma vez que, neste cenário, os valores recebidos a título de incentivo de longo prazo também são tributados pelo impostos de renda e previdenciário, para os funcionários e empresas, variando as porcentagens cobradas em cada nação.
Enquanto não seguimos formalmente o padrão norte americano, é importante que as companhias façam o correto planejamento sobre o que recolher e quando recolher em relação aos planos de Incentivos de Longo Prazo. Isso evitará surpresas e possíveis autuações do fisco.
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[1] LEGEMANN, Eugênio e BORDIN, Luís Carlos Vitali. A tributação nos países do NAFTA (EUA, Méxixo e Canadá). Disponível em: revistas.fee.tche.br/index.php/indicadores/article/download/964/1268. Acesso em: 26 nov. 2013, p. 318
