Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Options) e de Planos de Ações Restritas (Resticted Stock Units – RSU) outorgados como Plano de Incentivo de Longo Prazo (ILP) foram objeto de nova e relevante decisão: uma sentença proferida pela Justiça Federal de SP (2ª Vara Federal de Campinas) referente ao processo no 5002951-79.2017.4.03.6105 desobrigou o pagamento de contribuição previdenciária de duas espécies sobre estas formas de ILP, tratando-os como relação mercantil.

Sobre a decisão

Dois aspectos chamaram atenção nesta decisão. O primeiro é que a decisão foi favorável à empresa, ao contrário do padrão que temos visto no CARF. O segundo é que é um dos primeiros casos em que planos de Ações Restritas foram avaliados, o que também começa a gerar um histórico de decisões sobre este tipo de plano.

Como é sabido, os planos de Stock Options permitem aos funcionários a aquisição de ações da companhia para a qual trabalham, em condições pré-definidas, desde que respeitados alguns requisitos de carência (vesting) estabelecidos pela própria empresa.

Já nos planos de Ações Restritas (também chamado de Restricted Stock Units (RSU)) os beneficiários recebem ações da Companhia sem custo, desde que as condições de carência (vesting) sejam cumpridas. Adicionalmente, podem existir cláusulas que impedem a venda das ações por um período, o chamado período de lockup.

Importante mencionar que, por ausência de legislação específica, planos de remuneração baseados em ações, como Stock Options e Ações Restritas, vêm sendo classificados como de natureza remuneratória em diversas autuações da Receita Federal do Brasil e também em decisões do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).

No entanto, até o momento, comprovado que o empregado é quem paga pelas ações e que as mesmas possuem preço compatível ao de mercado, no geral, não há tributação previdenciária.

Há, inclusive, bastante expectativa dos especialistas do tema em relação ao caso que está sendo discutido pelo STJ no Recurso Especial nº 1.737.555 referente ao caso da  Skanska Brasil que outorga Stock Options aos funcionários baseados no Brasil seguindo a regra do Plano Global de Incentivos de Longo Prazo (ILP) da Companhia.

Voltando à ação que motivou esta postagem, nº 5002951-79.2017.4.03.6105, trata-se de um Mandado de Segurança ajuizado pela empresa Avery Dennison do Brasil, que produz etiquetas e materiais de embalagem. A companhia solicitou afastamento da cobrança de contribuições previdenciárias (patronal e SAT/RAT) e contribuições a terceiros sobre os planos de ILP (Stock Options e Ações Restritas), ofertados pela matriz, além da restituição ou compensação do que foi recolhido nos últimos cinco anos.

A Companhia defende que essas outorgas de planos de ações e opções baseados em regras de vesting (carência) não possuem natureza salarial. Entre outros fatores, a argumentação é de que os planos são facultativos (critério da opcionalidade), eventuais e de remuneração incerta e indeterminada (possuem risco), levando em consideração a possível variação no valor das ações da Companhia.

Também houve a argumentação de que a outorga das Stock Options e das Ações Restritas e o posterior ganho gerado pelos Planos de ILP ocorreram em decorrência do sucesso da Companhia, e não como recompensa pelo trabalho exercido pelos beneficiários. Por todos esses fatores, a Companhia argumentou que o plano possui natureza mercantil.

O juiz José Luiz Paludetto, da 2ª Vara Federal de Campinas, considerou que contribuições previdenciárias deveriam incidir apenas sobre valores com natureza salarial recebidos pelos empregados. Em sua decisão, o juiz afirmou: “Não há que se falar em incidência de tal exação sobre verbas de natureza diversa, conquanto não autorizada pela legislação vigente".

Em relação à justificativa sobre a natureza mercantil do Plano, o juiz também mencionou que “A relação jurídica é de natureza mercantil, remete a uma operação de risco, sendo variável o valor obtido com a operação”. Com isso, o juiz deu ênfase à questão do risco em sua decisão.

Análise da Pris

Na nossa opinião, esta é uma das questões mais subjetivas da análise sobre a existência ou não de risco. Entendemos que há 3 níveis de risco:

i) O risco de se receber mais ou menos do que o planejado;

ii) O risco de não receber nada (do ganho ser zero);

iii) O risco de haver perda financeira (o que seria possível em um contexto de planos com matching em que há uma desvalorização das ações adquiridas pelo beneficiário na entrada do plano).

Pela decisão do juiz, há o indicativo de que mesmo o nível (i) de risco poderia ser suficiente para caracterizar o risco existente em uma relação mercantil. Isso porque sua decisão se refere também ao Plano de Ações Restrita (Restricted Stock Units (RSU)) que possui natureza não onerosa ao empregado. Na prática, em um plano de Ações Restritas um executivo acaba sempre tendo algum ganho, desde que as condições de carência (vesting) sejam cumpridas (desde que a Companhia não declare falência e tenha ações caindo ao valor zero antes da entrega das ações).

No nosso conhecimento, é o primeiro caso em que houve o entendimento de que planos de Ações Restritas não precisariam considerar tributações previdenciárias. Via de regra, como é um plano não oneroso, e que só possui o grau (i) de risco, tem existido o entendimento tanto das Companhias, quanto do Fisco, de que esses Planos têm natureza remuneratória.

Como falamos anteriormente, este entendimento tem sido diferente do entendimento demonstrado pelas últimas decisões do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, apesar de estar em linha com o entendimento demonstrado por algumas decisões na esfera trabalhista. Via de regra, mesmo planos de Stock Options, que possuem um grau de risco maior, têm sido considerados de natureza remuneratória. Assim, esta sentença favorável à empresa Avery Dennison do Brasil pode abrir chances de êxito para outras empresas que discutem a natureza dos Planos de ILP na esfera judicial.

Recomendamos o acompanhamento dos desdobramentos deste caso e também do julgamento no STJ do recurso Especial n^o1.737.555 para possíveis novos direcionamentos sobre a estratégia de recolhimentos de impostos e contribuições previdenciárias sobre os planos de Incentivos de Longo Prazo.