Março de 2018 foi um mês que não trouxe boas novidades para as empresas que possuem Planos de Stock Options (Plano de Compra de Ações), mas não os tratam como Remuneração. Dois casos, o do Banco Itaú e da BRF, foram julgados pela última instância do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) e tiveram decisões desfavoráveis para os contribuintes.

Nos dois casos houve o entendimento de que o Plano de Stock Options das Companhias detinha características de remuneração (não mercantil) e, por isso, era necessário o recolhimento da Contribuição à Seguridade Social (o que não houve).

O caso do Itaú é marcante por ser a primeira vez em que a instância superior do CARF reverte decisão da primeira instância favorável à empresa. Já houve situações em que o contribuinte havia recebido decisões favoráveis em função de questões processuais (por exemplo, erro do fiscal na definição do fato gerador da autuação). Mas o caso do Itaú, dentro de todos os casos que acompanhamos desde 2013, era o único caso em que a empresa havia conseguido comprovar que o Plano de Stock Options tinha caráter mercantil, e não remuneratório. Ou seja, está cada vez mais difícil a argumentação de que o Plano de Stock Options não tem caráter remuneratório.

Argumentos utilizados

Alguns dos argumentos utilizados pela PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) para defender o caráter remuneratório das Stock Options foram:

• O fato do contribuinte se referir aos Planos de Incentivos de Longo Prazo (ILP) como “remuneração variável” em documentos oficiais (enviados para comissões reguladoras);
• A possibilidade do gestor do ILP de atualizar os preços de exercício das SOP (Stock Options Plans);
• O fato de existir uma diferença entre as Stock Options convencionais negociadas com investidores e as Stock Options dos Planos de ILP dos executivos;
• As Stock Options seriam apenas uma forma de repassar ganhos (lucros) da Companhia para seus executivos-chave.

Por outro lado, os seguintes argumentos dos contribuintes foram “vencidos”:

• Existência de risco (não há a certeza de lucro), já que a ação pode ter valor abaixo do preço de exercício;
• Onerosidade do Plano, uma vez que o executivo tem que pagar (o preço de exercício das Stock Options) para adquirir as ações da Companhia;
• Decisões judiciais, da dimensão trabalhista, em que a natureza remuneratória das Stock Options é refutada;
• O fato do preço de exercício ser o valor da ação na data de outorga corrigido pela inflação, além de existir um período de lock-up (no qual os executivos não podem vender as ações no mercado) o que retiraria um possível benefício do executivo em relação a investidores convencionais.

Fato Gerador

Apesar de estarmos caminhando para uma consolidação do entendimento de que as Stock Options têm natureza salarial, ainda há uma grande discussão sobre o fato gerador. Já vimos casos, como o da BMF & Bovespa (agora B3) e da Ferrous em que o contribuinte conseguiu demonstrar que havia erro na escolha do fato gerador, então a autuação não era procedente.

Especificamente no caso do Itaú, o caso voltou à primeira instância para que isso seja discutido. Enquanto a Receita Federal fez a autuação baseando-se no fim do prazo de carência (vesting) das opções (ou seja, no momento em que o executivo adquiriu o direito de exercício), o contribuinte argumenta que o tributo deveria ter como referência o momento do exercício em si (ou seja, no momento em que o beneficiário paga à Companhia o valor de exercício e recebe as ações em contrapartida).

Sem dúvidas, essa é uma longa discussão, não só considerando o momento do recolhimento, mas também a base de cálculo, a qual poderia ser:

• O valor justo na data de outorga (calculado por meio dos modelos de precificação de opções, como o modelo Black & Scholes ou Binomial);
• O valor intrínseco (diferença entre valor da ação e de exercício das opções) no fim da carência;
• O valor intrínseco no momento do resgate (exercício das opções);
• Diferença entre valor de venda das ações a mercado e preço de exercício das opções (que é a base de cálculo do Ganho de Capital considerando uma relação mercantil).

Há justificativas plausíveis para a argumentação em favor de todas essas alternativas. Então, apenas com uma jurisprudência mais consistente ou, preferencialmente, com uma regra bem definida, será possível às Companhias definir o fato gerador dos recolhimentos (isso, assumindo-se o caráter remuneratório das Stock Options).

Práticas de Mercado

Com tanta incerteza, as empresas têm se preocupado cada vez mais com as características dos seus Planos de Incentivo de Longo Prazo (ILP). Algumas optaram por considerar os Planos de Stock Options como remuneração, e recolher as referidas contribuições. Outras, optaram por alterar o modelo utilizado em suas novas outorgas, passando a utilizar Planos de Ações Restritas, geralmente utilizando o conceito de matching. Há também os casos de Companhias que optaram por utilizar Planos de Bônus Diferido ou de Ações ou Opções Fantasmas (Phantom), tratando-os diretamente como remuneração. Independente da escolha, há a possibilidade de se considerar o Plano como remuneração (em especial para aqueles liquidados em dinheiro).

Enquanto não temos uma legislação específica sobre o tema, é provável que essa indefinição se mantenha e que as Companhias continuem com dificuldades para Desenhar um Plano de ILP que consiga ser atrativo para os executivos, consiga alinhar o interesse destes com o dos acionistas e traga pouco risco.

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